1. Inhalt

Zunächst der erste von mehreren Orientierungssätzen eines Urteils des BAG vom 27.11.2008 (2 AZR 675/07, veröffentlich erst in NZA 15/2009 vom 13.08.2009): "Eine Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält." Das alleine reicht jedoch noch nicht. In einer Abmahnung muss dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden,

a) wie er sich konkret verhalten hat,

b) wie er sich stattdessen hätte verhalten müssen und

c) dass es sich bei dem Verhalten um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten handelt.

Das Wichtigste ist und bleibt außerdem, dass die Abmahnung

d) die "Warnfunktion" erfüllt,

das heißt, dass dem Arbeitnehmer unmissverständlich vor Augen geführt wird, dass ein wiederholtes Fehlverhalten arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung nach sich ziehen kann. Auf die Formulierung der Abmahnung sollte daher besonders sorgfältig geachtet werden, da ansonsten später die Chancen für eine Kündigung sinken.

Formulierung der Warnung in der Abmahnung:
"Im Falle erneuter arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen werden wir Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses in Frage stellen. Sie müssen daher im Wiederholungsfalle gegebenenfalls mit einer ordentlichen oder außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung rechnen."

2. Warnung durch formell unwirksame Abmahnung

Das BAG hat mit Urteil vom 19.02.2009 (2 AZR 603/07, veröffentlich in NZA 16/2009 vom 26.08.2009) entschieden, dass auch eine formell unwirksame Abmahnung die Warnfunktion erfüllen kann, wenn der Arbeitnehmer der Abmahnung entnehmen konnte, dass der Arbeitgeber im Wiederholungsfall die Kündigung erwäge. Denn aus der formellen Unwirksamkeit der Abmahnung könne der Arbeitnehmer nicht schließen, dass der Arbeitgeber das abgemahnte Verhalten billige. Im entschiedenen Fall hatte ein Arbeitsgericht in einem vorgelagerten Rechtsstreit sogar entschieden, dass die Abmahnungen des Arbeitgebers aus der Personalakte zu entfernen seien. Dennoch konnten diese Abmahnungen nun auch zur Begründung der verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden.

Die Entscheidung ist allerdings nur eingeschränkt relevant, da eine Abmahnung nur dann formell unwirksam sein kann, wenn formelle Kriterien für die Erteilung einer Abmahnung auf das Arbeitsverhältnis angewandt werden können. Dies kann zum Beispiel im Bereich von Tarifverträgen der Fall sein. Im entschiedenen Fall des BAG war auf das Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) anwendbar, der in § 13 Abs. 2 solche Kriterien aufstellt. Diese waren vorliegend verletzt, so dass es bei der Entscheidung, ob die Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen waren, nicht mehr auf die materielle Berechtigung der Abmahnung, also die Richtigkeit der darin erhobenen Vorwürfe, ankam.

Wenn die unter Punkt 1 dargestellten notwendigen Inhalte einer Abmahnung nicht enthalten sind, ist die Abmahnung nicht formell, sondern materiell unwirksam, so dass diese dann auch nach der Rechtssprechung des BAG nicht mehr für eine spätere Kündigung herangezogen werden könnte, selbst wenn die Warnfunktion erfüllt worden sein sollte.

3. Fristen

Für den Ausspruch einer Abmahnung gibt es keine Frist. Eine Abmahnung kann theoretisch auch noch Wochen und Monate nach dem auslösenden Verhalten des Arbeitnehmers ausgesprochen werden. Je länger der Vorfall zurückliegt, desto schwieriger mag es indes für den Arbeitnehmer - und den Arbeitgeber - werden, sich an den konkreten Sachverhalt zu erinnern. Auch ist zu berücksichtigten, dass dem Arbeitnehmer möglicherweise Beweismittel abgeschnitten werden, wenn ein Vorfall für ihn zunächst folgenlos zu bleiben scheint. Die Abmahnung wird also mit zunehmendem Zeitablauf "wackliger", was die spätere gerichtliche Bewertung der Wirksamkeit angeht.

Ebenso wie es keine Frist für die Erteilung der Abmahnung gibt, existiert auch keine Frist für den Angriff einer Abmahnung. Der Arbeitnehmer kann die Abmahnung daher auch noch Wochen, Monate und sogar Jahre später erfolgreich angreifen. Tatsächlich wird es für den Arbeitnehmer sogar geschickter sein, gegen die Abmahnung(en) erst im Rahmen eines Kündigungsschutzrechtsstreits vorzugehen. Denn mit zunehmendem Zeitablauf wird es auch für den Arbeitgeber schwieriger werden, das Verhalten des Arbeitnehmers zu beweisen.

Hinweis:

Eine Abmahnung wird regelmäßig nach Ablauf von zwei Jahren wirkungslos, das heißt, dass die Abmahnung dann nicht mehr zur Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung herangezogen werden kann. Ob sie damit auch gleich aus der Personalakte zu entfernen ist, ist umstritten. Die Frist für den Eintritt der Wirkungslosigkeit kann bei sehr geringfügigen arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen, die an der Schwelle zur bloßen Rüge stehen, auch nur ein Jahr betragen. Bei schweren Verfehlungen kann die Abmahnung indes auch erst nach drei Jahren wirkungslos werden. Die Frist hängt jeweils vom Einzelfall ab.

4. Beweislast

Die Beweislast für den Inhalt der Abmahnung trägt voll und ganz der Arbeitgeber. Greift der Arbeitnehmer die Abmahnung gerichtlich an, muss er zunächst nicht konkret begründen, warum seiner Ansicht nach die Vorwürfe nicht zutreffen. Der Arbeitgeber muss erst darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer das in der Abmahnung vorgeworfene Verhalten an den Tag gelegt hat. Erst wenn ihm dies gelingt, zum Beispiel durch Unterlagen oder Zeugen, ist der Arbeitnehmer gehalten, den Beweis des Arbeitgebers durch eigene Beweismittel zu erschüttern.

Vor diesem Hintergrund ist es auch regelmäßig nicht geboten, dass der Arbeitnehmer eine Gegendarstellung verfasst und zu der Personalakte nehmen lässt. Denn damit spielt er möglicherweise dem Arbeitgeber Beweismittel in die Hände und der Arbeitgeber kann später wegen Teilen der Vorwürfe als Beweis auf die Gegendarstellung des Arbeitnehmers verweisen. Eine Gegendarstellung sollte ein Arbeitnehmer gleichwohl verfassen, aber nur für sich selbst, um sich gegebenenfalls auch noch z. B. ein Jahr später bei einem etwaigen Rechtsstreit an den Vorfall durch diese Gedächtnisstütze erinnern zu können.

Hinweis:

Da der Arbeitgeber die volle Beweislast trägt, muss jeder einzelne in einer Abmahnung erhobene Vorwurf bewiesen werden. Gelingt dies auch nur für einen einzigen Vorwurf oder Teil eines Vorwurfes nicht, muss die gesamte Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden. Daher sollte ein Arbeitgeber bei mehreren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers für jeden Vorwurf eine eigene Abmahnung verfassen.

5. Anzahl von Abmahnungen bis zur Kündigung

Wird eine Abmahnung ausgesprochen, soll der Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, sich auf sein Fehlverhalten zu besinnen und gegebenenfalls sogar rechtlichen Rat einzuholen. Daher muss zwischen zwei Abmahnungen bzw. einer Abmahnung und anschließenden Kündigung wegen des gleichen pflichtwidrigen Verhaltens eine gewisse Zeitspanne liegen, die man allerdings kaum festlegen kann. Eine Woche wäre wohl regelmäßig ausreichend.

Vielfach hat man gehört, dass ein Arbeitgeber drei Abmahnungen brauche, bevor er kündigen könne. Eine solche Regel gibt es nicht, wenngleich das BAG einmal einen Einzelfall so entschieden hatte. Je nach Grad der Schwere eines Fehlverhaltens kann es mehr oder weniger Abmahnungen brauchen. Die Anzahl hängt auch davon ab, ob der Arbeitnehmer ein bereits abgemahntes Verhalten wiederholt, oder stets ganz unterschiedliche Vertragsverletzungen begeht. In ersterem Falle kann bereits eine Abmahnung ausreichen, in letzterem Falle kann es auch schon einmal acht Abmahnungen brauchen, bevor eine anschließende verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist. Hier das richtige Maß zu finden, ist eine Gratwanderung zwischen Glück und Geschick. Daher lieber eine Abmahnung mehr als eine zu wenig.

Bei ganz schwerwiegenden Verstößen wie Diebstahl, rassistischer Beleidigung oder sexueller Belästigung wird eine Kündigung regelmäßig auch ohne vorherige Abmahnung zulässig sein.

Hinweis:

Wird schließlich eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen, ist zu wählen zwischen einer fristlosen (außerordentlichen) und einer fristgemäßen (ordentlichen) Kündigung. Eine fristlose Kündigung kann nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nachdem der Arbeitgeber von den zur Kündigung berechtigenden Umständen Kenntnis erlangt hat, ausgesprochen werden. In einer fristlosen Kündigung sollte immer auch hilfsweise für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam ist, eine fristgemäße Kündigung ausgesprochen werden, da nicht unbedingt immer eine Umdeutung durch das Arbeitsgericht stattfindet.

6. Abmahnung durch Arbeitnehmer

Auch Arbeitnehmer müssen ihren Arbeitgeber nach den gleichen Grundsätzen abmahnen, bevor sie das Arbeitsverhältnis wegen arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen, zum Beispiel unterbliebener Gehaltszahlung, wirksam fristlos kündigen können. Eine ohne vorherige Abmahnung ausgesprochene fristlose Kündigung des Arbeitnehmers könnte den Arbeitgeber zu Schadensersatzansprüchen berechtigen.